La controversia sulla quale la Suprema Corte si è pronunciata (Cass. 28 gennaio 2015 n. 1625, Rel. Nazzicone) concerne la validità di un contratto di sale and lease-back, contenente la clausola marciana, stipulato da due società (la sentenza si trova anche pubblicata in Riv. not., 2015, p. 182 ss.; in Il fallimento, 7/2015, p. 791 ss. con nota di M. SPADARO; in Giur. it., 2015, p. 2341 ss., con nota di V. VITI; M. NATALE, Lease-back e strutture utili di patto marciano, in Riv. dir. civ., 6/2015, p. 1595 ss.).
La questione sollevata innanzi alla Suprema Corte s’innesta nell’ambito di un ricorso proposto dal creditore fallimentare, ossia la società concedente il leasing-acquirente, avverso il decreto che aveva respinto la sua opposizione allo stato passivo del fallimento della società alienante-utilizzatrice. Il giudice del fallimento aveva ritenuto che il contratto di sale and lease-back fosse nullo perché in violazione del divieto di patto commissorio (e ciò sia in quanto, all’epoca della conclusione del contratto, la parte alienante era insolvente, sia per la sproporzione tra valore del bene e prezzo convenuto), tralasciando di considerare la sussistenza in esso della cautela marciana.
La Suprema Corte è chiamata a decidere sulla compatibilità del contratto di lease-back con il divieto sancito dall’art. 2744 c.c.
I giudici di legittimità prendono in esame la figura del contratto di sale and lease-back nella sua astratta tipicità sociale (secondo alcuni, peraltro, il contratto sarebbe implicitamente tipizzato all’art. 2425-bis c.c.: così, ad es., G. DI ROSA, L’operazione di sale and lease back tra normotipo astratto e fattispecie concreta, in Riv. dir. civ., 2015, p. 1136 ss., spec. p. 1137) e, accogliendo la lettura oggi dominante (per tutti G. DE NOVA, Il lease-back, in Riv. it. leasing, 1987, n. 3, p. 517 ss., spec. p. 523; in giurisprudenza v., ad es., Cass., 22 marzo 2007, n. 6969, in I contratti, 1/2008, p. 33 ss., con nota di F. ARCARI, e Cass., 14 marzo 2006, n. 5438 in Giur. it., 2007, p. 1952 ss., con note di L. STRONA e di M. LASCIALFARI), la ritiene fattispecie lecita, non integrante in quanto tale un’alienazione a scopo di garanzia vietata, perché dotata di una precipua utilità economica, giacché permette all’imprenditore lo smobilizzo di capitali al fine di ottenere maggiore liquidità non rinunciando, tuttavia, al godimento del bene strumentale alienato. Sottolinea, tuttavia, che tale contratto può prestarsi alla elusione del divieto del patto commissorio, quando configurato dalle parti in modo da non perseguire (tanto) la funzione tipica del lease-back quanto piuttosto una finalità di garanzia. In questa ipotesi, secondo la S.C., si rende necessario verificare caso per caso l’esistenza di un nesso funzionale che valga a piegare il contratto all’elusione del divieto di patto commissorio. Soffermandosi sull’art. 2744 c.c., i giudici ne mettono in evidenza la natura di norma materiale – che esprime un divieto “di risultato” –, dotata di uno spettro di applicazione ampio, non circoscritto alle ipotesi nominate del pegno, dell’ipoteca e dell’anticresi (art. 1963 c.c.), ma operante nei confronti di qualsiasi fattispecie negoziale la cui causa in concreto miri a realizzare gli effetti del patto vietato.
Poiché, d’altra parte, non sempre l’alienazione cavendi causa è illecita – questo è il ragionamento della S.C. che emerge in controluce – la decisione passa ad esaminare il ruolo della cautela marciana in un negozio di lease-back che, come quello oggetto della fattispecie concreta, evidenzi una finalità di garanzia e si presti a ingenerare, quindi, un sospetto di illiceità per frode alla legge.
I giudici delineano i caratteri tipologici del patto marciano e ne sottolineano l’attitudine ad impedire che il concedente, in caso di inadempimento del debitore, si appropri di un bene di valore superiore all’ammontare del credito. L’effetto salvifico che lo connota deriva dall’idoneità “a ristabilire l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni del contratto di sale and lease-back […] e dalla sua capacità di scongiurare che l’attuazione coattiva del credito avvenga senza alcun controllo dei valori patrimoniali in gioco” (punto 2.5 della motivazione).
La sentenza ha cura di precisare come debba essere strutturata la fattispecie negoziale e, in essa, la clausola marciana, al fine di evitare la declaratoria di nullità dell’intero contratto di lease-back ex art. 1344 c.c.
All’esito dello scrutinio, il provvedimento impugnato viene cassato per non aver attribuito adeguata rilevanza alla cautela marciana e quindi per non aver considerato la sua ricaduta sulla liceità della complessa fattispecie negoziale.
La decisione in esame ha il merito di aver fatto il punto, in materia di alienazioni a scopo di garanzia, circa l’ambito di operatività del divieto dell’art. 2744 c.c. con specifico riguardo al contratto di sale and lease-back.
Senza potersi qui soffermare, dati i limiti di questo contributo, sul generale tema delle alienazioni in garanzia e sulla loro compatibilità con il divieto del patto commissorio scolpito agli artt. 2744 e 1963 c.c., è opportuno comunque ripercorrere sinteticamente alcuni passaggi salienti del dibattito in materia con particolare riferimento alla figura del contratto di lease-back.
Com’è noto, all’indomani del varo del codice civile del 1942 gli interpreti, oltre a interrogarsi sulla ratio e sull’estensione applicativa dell’art. 2744 c.c. (e dell’art. 1963), si sono confrontati con la questione dell’ammissibilità di alienazioni, quali la vendita con patto di riscatto e il riporto, connotate da un elemento di provvisorietà che, quindi, si collocano in posizione eccentrica rispetto al modello ordinario della cessione irrevocabile e definitiva e che, per di più, ben potrebbero prestarsi a realizzare (pure) una causa di garanzia. In questo contesto si è considerato che lo stesso codice esibisce fattispecie di alienazione con finalità di garanzia o, in certi casi, soltanto solutorie, quali la datio in solutum (art. 1197), la cessione dei beni ai creditori (art. 1977 e ss.), il pegno irregolare (art. 1851), la costituzione di pegno su credito (art. 2803), che testimoniano l’ammissibilità di forme di attuazione convenzionale del credito al di fuori di meccanismi esecutivi sottoposti a controllo giudiziale.
Quanto all’art. 2744 c.c., registrata una pluralità di spiegazioni sul suo fondamento, e sufficientemente consolidata sia in dottrina che in giurisprudenza l’idea di una compresenza di rationes nel divieto in esso enunciato (nella vastissima letteratura si veda F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, p. 47 ss.; per più risalenti posizioni cfr. C.M. BIANCA, voce «Patto commissorio», in Nss.D.I., XII, Torino, 1968, p. 711 ss.; CARNEVALI, voce «Patto commissorio», in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, p. 449 ss.; in giurisprudenza Cass., 9 maggio 2013, n. 10986, in Vita not., 2013, p. 719 ss., spec. p. 721), può dirsi acquisito il risultato ermeneutico della sua applicabilità oltre alle ipotesi tipiche del pegno, dell’ipoteca e dell’anticresi al cosiddetto “patto commissorio autonomo”. Figura che, secondo la giurisprudenza, consiste nella “operazione contrattuale, di regola integrata da un’alienazione in funzione di garanzia, che di per sé preved[e] che la proprietà della cosa alienata in garanzia passi al creditore in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato” (Cass., 9 maggio 2013, n. 10986, cit., p. 720).
Alla base di tale soluzione sta la concezione dell’art. 2744 c.c. come norma “materiale”, espressione cioè di una proibizione che l’ordinamento pone non nei confronti di uno specifico istituto, bensì del risultato economico: raggiungibile, perciò, attraverso congegni negoziali differenti, tipici e atipici (in giurisprudenza emblematiche di tale orientamento sono due pronunce delle sezioni unite della Cassazione del 1989: Cass., ss. uu., 3 aprile 1989, n. 1611 e 21 aprile 1989, n. 1907, rispettivamente in Foro it., 1989, I, c. 1428 ss., con note di V. MARICONDA e di F. REALMONTE; e in Giust. civ., 1989, I, p. 1821 ss. con nota di M. COSTANZA). L’esito dell’operatività del divieto in parola al di là delle ipotesi “nominate” del pegno e dell’ipoteca (e dell’anticresi, nel caso dell’art. 1963) ha portato ulteriormente i giuristi teorici e pratici a interrogarsi sui limiti e sulle condizioni di ammissibilità delle cosiddette alienazioni in garanzia. Tra esse possono certamente ricomprendersi la vendita con patto di riscatto o di retrovendita (ad es., Cass., ord. 12 ottobre 2011, n. 20956, in Giust. civ., 2012, I, p. 1757 ss.; più di recente Cass., 19 novembre 2015, n. 23670, in Diritto & Giustizia, 2015, 20 novembre), il mandato ovvero la procura a vendere conferita al creditore (Cass., 8 luglio 2014, n. 15486, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 1, p. 62 ss., con nota di G. BUSET, e più di recente Cass., 18 marzo 2015, n. 5440, in CED Cassazione), il contratto preliminare (Cass., 29 agosto 1998, n. 8624 in Foro it., 1999, I, c. 175 ss. con nota di ALBINA CANDIAN), il sale and lease-back (Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805, in Foro it., 1996, I, c. 3492 ss., con nota di A. MONTI; Cass., 19 luglio 1997, n. 6663, in Giust. civ., 1998, I, p. 3237 ss., con nota di A. SCHERMI; Cass., 2 febbraio 2006 n. 2285, in Obbl. e Contr., 2006, p. 549 ss., con nota di G. GENNARI; Cass. 22 marzo 2007, n. 6969, cit.), quando il singolo regolamento negoziale sia configurato dalle parti in modo tale da perseguire uno scopo di garanzia del creditore-acquirente. Viene, infatti, ritenuto irrilevante, ai fini del risultato economico perseguito, il momento in cui si verifica l’effetto traslativo. In altri termini, una lettura del dato normativo scevra da formalismi ritiene di includere nel divieto di patto commissorio sia cessioni sospensivamente condizionate all’inadempimento del debitore, sia risolutivamente condizionate all’adempimento dello stesso (come, in definitiva confermato da Cass., ss. uu., 3 aprile 1989, n. 1611 e Cass., ss.uu., 21 aprile 1989, n. 1907, entrambe cit., secondo le quali pure il trasferimento condizionato risolutivamente lede gli interessi tutelati dall’art. 2744 c.c.; in dottrina, sul punto, v. F. MACARIO, Il divieto del patto commissorio e la cessione dei crediti in garanzia, in Diritto civile, diretto da LIPARI e RESCIGNO, coordinato da ZOPPINI, IV, 2, L’attuazione dei diritti, Milano, 2009, p. 203 ss., spec. p. 207 ss.).
Sotto altro versante va segnalato come un approccio non preconcetto abbia condotto gli interpreti più avveduti ad escludere soluzioni radicali basate sulla semplicistica equazione alienazione in garanzia = violazione del divieto di patto commissorio. Si è, infatti, ritenuto che le fattispecie “sospette” possano essere invece lecite perché in sé perseguono fini propri differenti da quello di garanzia (in relazione al lease back, ad esempio, si è affermato che si tratti di “un’operazione contrattuale in bilico tra liceità e illiceità, stretta cioè tra le esigenze del mercato e la lex commissoria”: così A. LUMINOSO, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, in Giur. comm., 2000, I, p. 489 ss., p. 490). Ed inoltre nella stessa alienazione in garanzia non è stata sempre individuata una fattispecie tout court vietata, giacché non sempre essa si configura in frode all’art. 2744 c.c. (in tal senso F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 445).
Di questo percorso argomentativo è espressione emblematica la riflessione degli interpreti sul contratto di sale and lease-back.
Secondo una definizione ampiamente accolta in dottrina «l’operazione di sale and lease back (vendita con leasing di ritorno o, più semplicemente, leasing di ritorno) consta – come è noto –di una vendita e di un leasing, stipulati dalle stesse parti; nella sua configurazione ordinaria essa dà vita ad una fattispecie contrattuale, socialmente tipica, con la quale “un’impresa vende un proprio bene (immobile o mobile) di natura strumentale per l’esercizio dell’impresa o della attività, ad una società di leasing, la quale lo concede contestualmente in leasing all’alienante, che corrisponde per l’utilizzazione del bene un canone ed ha la facoltà, alla scadenza del leasing, di riacquistare la proprietà esercitando un diritto di opzione per un predeterminato prezzo”» (A. LUMINOSO, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, cit., p. 490). La figura, come è stato di recente sottolineato (G. DI ROSA, L’operazione di sale and lease back tra normotipo astratto e fattispecie concreta, cit., p. 1139), risponde all’esigenza, diffusa nell’àmbito imprenditoriale, di permettere l’esercizio dell’attività economica indipendentemente dalla titolarità dei mezzi di produzione e di smobilizzare risorse patrimoniali per utilizzare la liquidità monetaria ottenuta in investimenti produttivi e più in generale per consentire una gestione agile e adeguata alle strategie di medio e lungo periodo (v., tra i tanti, G. DE NOVA, Il lease-back, cit. p. 521 s.; in giurisprudenza, ad es., Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805, cit.).
Tale soluzione, oggi maggioritaria e confortata a livello legislativo dall’implicito riconoscimento della meritevolezza del lease-back posto all’art. 2425-bis c.c., è stata in passato avversata con diverse argomentazioni da una parte consistente della dottrina e della giurisprudenza.
Si è affermato che la figura costituirebbe un finanziamento assistito da una garanzia reale atipica e pertanto sarebbe sempre folgorata da nullità per frode alla legge (così, ad es., G. FERRARINI, La locazione finanziaria, in Tratt. dir. priv., diretto da RESCIGNO, Torino, 1984, XI, t. III, p. 5 ss., spec. p. 15 ss.. In giurisprudenza cfr. Trib. Vicenza, 12 luglio 1988, in Foro it., 1989, I, c. 1251 ss., con nota di R. SIMONE).
Un approccio mediano, ampiamente diffuso, sostiene la liceità della figura quando, come nel suo “normo-tipo”, essa risponda all’esclusiva finalità di finanziamento del venditore, il quale così ottiene liquidità per la sua impresa. Al contrario, la considera nulla quando assume carattere “anomalo” perché piegata alla finalità di garanzia tramite un congegno negoziale che, analogamente alla alienazione con patto di retrovendita, finisce per costituire, nel suo risultato, al di là delle ipotesi del pegno e dell’ipoteca, un atipico diritto reale a favore dell’acquirente-concedente (in dottrina v., tra i molti, A. LUMINOSO, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, cit., p. 503, che parla di «dilemma valutativo» in ordine alla singola specifica fattispecie di lease-back; in giurisprudenza, tra le prime pronunce di merito, cfr. Trib. Milano 13 giugno 1985, in Foro pad., 1986, I, c. 105 ss., con nota di A. MUNARI; in sede di legittimità v. tra le tante, molto chiaramente, Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805, cit., punto 1.3 della motivazione. Secondo la S.C., infatti, il lease-back va ordinariamente considerato come «momento di normale svolgimento dell’attività d’impresa»).
L’odierna decisione si inscrive nel solco di quest’ultimo orientamento ermeneutico. Essa, infatti, come accennato, delinea il lease-back quale operazione economica complessa che assume la fisionomia di un negozio, dotato di una propria «autonomia strutturale e funzionale», con caratteri tipologici socialmente diffusi e che risponde ad esigenze precipue dell’attività imprenditoriale. Queste si specificano «nel quadro di un determinato disegno economico di potenziamento dei fattori produttivi di natura finanziaria» nell’ottenimento immediato di «liquidità, mediante l’alienazione di un suo bene strumentale – e quindi di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo (si pensi ad un capannone industriale o ad altro bene inserito in uno specifico contesto produttivo) e pertanto non agevolmente collocabile sul mercato –, conservando di questo l’uso, e con facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto» (così Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805, cit., punto 1.3 della motivazione).
Il Supremo Collegio, conformandosi alla propria consolidata giurisprudenza, non nega la possibilità che il contratto sottoposto al suo vaglio sia piegato al raggiungimento di uno scopo, non di leasing, ma di garanzia. In particolare, ai fini dell’accertamento di una siffatta strumentalizzazione del lease-back, la S.C. attribuisce fondamentale rilevanza alla sua causa, intesa quale funzione economico-individuale. Ne deriva la necessità di valutare caso per caso l’intento delle parti al fine di verificare se il risultato finale, cui queste ambiscono, sia in frode al divieto di cui all’art. 2744 c.c..
In altri termini, nell’eventualità in cui le parti perseguano lo scopo di garanzia, il prezzo pattuito, il trasferimento della proprietà in favore del futuro concedente ed il pagamento dei canoni potrebbero atteggiarsi, rispettivamente, ad indici di una erogazione di mutuo, costituzione di garanzia reale atipica e versamento delle rate del mutuo stesso. E tuttavia, anche in questa ipotesi, bisognerebbe scrutinare con attenzione il concreto congegno negoziale prima di pervenire a non adeguatamente ponderate conclusioni sulla sua (il)liceità.
Essendo non sempre agevole condurre tale accertamento, gli interpreti hanno individuato una serie di indici rivelatori del possibile intento fraudolento delle parti che concludano un contratto di sale and lease-back “anomalo” (sul punto si rimanda a F. LOTTA, Gli indici di anomalia del lease back nella recente giurisprudenza, nota a Trib. S.M. Capua Vetere, 13 marzo 2012, Trib. Milano, 24 gennaio 2012, Trib. Milano, 28 giugno 2010, in Banca borsa tit. cred., 2013, II, p. 356 ss., p. 363 s.; F. ARCARI, Indici di anomalia del lease back, nota a Cass., 22 marzo 2007, n. 6969, cit., in I Contratti, 1/2008, p. 36 ss.).
La dottrina più attenta non ha mancato di far notare come detti elementi vadano utilizzati dall’interprete con cautela, non essendo di per sé in grado di far concludere nel senso del perseguimento dello scopo di garanzia vietato (in tal senso F. REALMONTE, Stipulazioni commissorie, vendita con patto di riscatto e distribuzione dei rischi, nota a Cass., ss.uu., 3 aprile 1989, n. 1611, cit., in Foro it., 1989, I, c. 1440 ss., § 4). Si pensi, infatti, che la sproporzione tra valore del bene alienato ed entità del credito – estremo ritenuto da recente giurisprudenza come uno degli indizi di maggior peso (così Cass., 9 maggio 2013, n. 10986, cit., p. 722) – non è comunque elemento di per sé determinante, essendo, al massimo, rivelatore di un intento usurario (in tal senso F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 478).
Tuttavia – va qui osservato –, quand’anche le parti, perfezionando un contratto di sale and lease-back, perseguano uno scopo di garanzia, non necessariamente il negozio sarà oggetto di declaratoria di nullità per violazione dell’art. 2744 c.c.. Difatti, la finalità di garanzia ha cittadinanza nel nostro ordinamento, come dimostrato per un verso dagli artt. 1851 e 2803 c.c., e per l’altro dalla mancanza, più in generale, di una norma che vieti ai privati di escogitare ipotesi atipiche di garanzia reale, ovviamente purché non impingano nel divieto del patto commissorio.
Ed invero, la decisione in rassegna evidenzia come non vi sia violazione dell’art. 2744 ove la fattispecie sia congegnata in modo da assicurare in sede solutoria l’equivalenza tra il valore del bene oggetto del trasferimento in garanzia e l’ammontare del credito, ponendo un obbligo di restituzione dell’eventuale eccedenza in capo al creditore.
Laddove, al contrario, il contratto di sale and lease-back o, più in generale, il negozio che realizza un’alienazione a scopo di garanzia non preveda alcun meccanismo che assicuri l’equivalenza tra i valori patrimoniali in gioco occorre chiedersi se la nullità di cui all’art. 2744 c.c., colpisca l’intero contratto ovvero sia solo parziale e, quindi, interessi soltanto le clausole in frode al divieto di patto commissorio. Entrambe le tesi sono sostenute in dottrina, mentre la più recente giurisprudenza di legittimità, come anche la sentenza qui considerata attesta, è favorevole alla conservazione dell’atto di autonomia privata secondo il meccanismo dell’art. 1419 c.c. (Cass., 10 novembre 2014, n. 23950, in CED Cassazione, sottolinea, ai fini dell’applicazione dell’art. 1419 c.c., l’importanza dell’esame della fattispecie concreta ed afferma che il principio di conservazione del negozio giuridico va contemperato con quello dell’autonomia privata e della prevalenza della comune volontà delle parti, sicché per poter stabilire se la nullità di una clausola travolga l’intero contratto occorre «considerare gli strumenti negoziali prescelti dalle parti in funzione dell’interesse in concreto perseguito dalle stesse»: punto 5.1 della motivazione).
Chi, in letteratura, propende per la nullità assoluta muove dalla considerazione che l’art. 2744 c.c. sia posto a presidio di un interesse di portata generale nonché di tutela del debitore e degli altri creditori dello stesso. Pertanto la nullità dell’intero contratto deriverebbe dallo snaturamento della causa della vendita, incompatibile con lo scopo di garanzia (in tal senso, ad es., A. SASSI, Garanzia del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999, p. 413 ss., p. 434).
Secondo un altro orientamento, ai fini della risoluzione della questione, è necessario applicare la regola operativa della c.d. volontà ipotetica di cui al capoverso dell’art. 1419 c.c.. Occorre, quindi, valutare caso per caso se i contraenti avrebbero egualmente concluso il negozio senza la parte del suo contenuto che è folgorata dalla nullità. Laddove si provi che avrebbero egualmente perfezionato l’accordo, la declaratoria di nullità non può che essere parziale ed interesserà la sola pattuizione commissoria (come propone ad es. A. LUMINOSO, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, cit., p. 503; per una recente messa a punto della questione v. N. CIPRIANI, Patto commissorio autonomo: come salvare la validità del finanziamento e della garanzia, in giustiziacivile.com, 3/2014, 27 maggio 2014).
Sul punto va segnalata la proposta ermeneutica che, reputando non sempre sovrapponibile la figura dell’alienazione in garanzia con il patto commissorio e differenziandone conseguentemente le sorti, sostiene che, anche in mancanza della clausola marciana, il contratto di sale and lease back che persegue una funzione di garanzia “anomala” perché occulta una frode usuraria a vantaggio del creditore andrebbe sottoposto a conversione ex art. 1424 c.c. (G. GITTI, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, «sale and lease back», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, p. 457 ss., spec. p. 489 ss.) e quindi ad una interpretazione integrativa sulla base del principio generale in forza del quale il creditore non può arricchirsi ai danni del debitore (F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 487). Ne deriverebbe, quindi, una automatica riduzione ad equità della pattuizione nel caso in cui il consolidamento dell’acquisto in funzione solutoria evidenzi uno squilibrio dei valori patrimoniali in gioco a vantaggio del creditore-acquirente (in questo senso anche N. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano, Napoli, 2000, p. 197). Tale soluzione avrebbe il pregio, da un lato, di non frustrare totalmente le intenzioni dei contraenti, mantenendo in vita il negozio nella parte in cui persegua interessi meritevoli di tutela e, dall’altro, di recuperare l’equilibrio tra le prestazioni così da evitare la sopraffazione a danno del debitore nonché la lesione della par condicio creditorum (N. CIPRIANI, Patto commissorio e patto marciano, cit., p. 194). In senso critico si obietta da alcuni studiosi che in tal modo si finisce per svuotare di contenuto il disposto di cui all’art. 2744 c.c., giacché si permetterebbe al creditore, che intendeva arricchirsi a danno del debitore bisognoso di liquidità, di conservare la possibilità, seppure nei limiti del valore del credito garantito, di soddisfarsi sul bene alienato in garanzia senza dover ricorrere all’espropriazione giudiziale (così S. PAGLIANTINI, I misteri del patto commissorio, le precomprensioni degli interpreti e il diritto europeo della dir. 2014/17/UE, in Nuove leggi civ. comm., 2015, p. 181 ss., spec. p. 203 s.).
La sentenza qui discussa ribadisce che l’illiceità del contratto di sale and lease-back e, più in generale, delle alienazioni a scopo di garanzia è esclusa ove in esso si inserisca il patto marciano, posto che, in virtù di una simile previsione, in caso di inadempimento il creditore-acquirente potrà trattenere il bene oggetto del negozio a condizione che restituisca al debitore-alienante l’eventuale eccedenza tra l’ammontare del credito ed il valore del bene alienato (in tal senso v. pure Cass., 18 marzo 2015, n. 5440, cit.; per una recente ricognizione sulla questione v. C. DE MENECH, Il patto marciano e gli incerti confini del divieto di patto commissorio, in I Contratti, 8-9/2015, p. 823 ss.). In dottrina non mancano però autori che negano l’effetto salvifico del patto marciano, in quanto lo ritengono egualmente lesivo della libertà di autodeterminazione del debitore, il quale non potrebbe sottrarsi al trasferimento del bene in caso di inadempimento dell’obbligazione garantita, e che più in generale sostengono che la causa di garanzia non sarebbe in grado di giustificare il trasferimento della proprietà che ne è oggetto (G.F. MINNITI, Patto marciano e irragionevolezza del disporre in funzione di garanzia, in Riv. dir. comm., 1997, I, p. 29 ss., p. 59 ss.; L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali. Artt. 2740-2744, in Il Codice civile. Commentario, fondato da P. SCHLESINGER, diretto da F.D. BUSNELLI, 2° ed., Milano, 2010, p. 305 s., p. 318; in posizione più perplessa E. CARBONE, Debitoris suffocatio e patto commissorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, p. 1087 ss., p. 1109).
La S.C. sottolinea, infatti, come la clausola marciana «mira ad impedire che il concedente, in caso di inadempimento, si appropri di un valore superiore all’ammontare del suo credito» dal momento che in essa è previsto che «al termine del rapporto, si proceda alla stima del bene e il creditore sia tenuto al pagamento in favore del venditore dell’importo eccedente l’entità del credito (iure emptoris possideat rem iusto pretio tunc aestimandam, secondo la tradizione giustinianea)» (punto 2.5 della motivazione). Secondo i giudici di legittimità non può affermarsi l’illiceità del contratto «pur in presenza di costituzione di garanzie che presuppongano un trasferimento di proprietà, qualora queste risultino integrate entro schemi negoziali che tale abuso escludono in radice, come nel caso del pegno irregolare, del riporto finanziario e del c.d. patto marciano – in virtù del quale, come è noto, al termine del rapporto si procede alla stima, ed il creditore, per acquisire il bene, è tenuto al pagamento dell’importo eccedente l’entità del credito» (così anche Cass., 21 gennaio 2005, n. 1273, in Giust. civ., 2006, I, p. 177 ss., p. 180, testualmente citata dalla sentenza in esame).
Nella decisione in rassegna, come accennato, sono indicati quali tratti la clausola marciana debba esibire affinché possa neutralizzare l’operatività del divieto “di risultato” individuato all’art. 2744 c.c.. In particolare, i giudici di legittimità pongono l’accento sulla necessità di prevedere l’obbligo di procedere alla stima del bene alienato mediante perizia da compiersi, al momento dell’inadempimento dell’obbligazione, da parte di un terzo imparziale ovvero sulla base del prezzo corrente, se la cosa ne ha uno di mercato, da accertarsi al medesimo momento.
Può osservarsi in proposito come il merito di una simile clausola stia nell’ancorare la stima del bene oggetto del trasferimento in pagamento a criteri obiettivi, così neutralizzando l’asimmetria di potere contrattuale a danno del debitore che facilmente si registra in circostanze in cui l’alienazione in garanzia venga da costui conclusa sulla spinta di un insopprimibile bisogno di liquidità.
La Corte rileva altresì come la clausola in discorso possa essere strutturata anche diversamente purché sia comunque realizzata la finalità cui i requisiti anzidetti mirano. Essa sottolinea, infatti, la necessità che « sin dalla conclusione del contratto di lease-back, siano stati previsti meccanismi oggettivi e procedimentalizzati che (…) permettano la verifica di congruenza tra valore del bene oggetto della garanzia, che viene definitivamente acquisito al creditore, ed entità del credito». Invero, secondo i giudici di legittimità, «non avrebbe tale effetto la verifica del “giusto prezzo” al momento della conclusione del contratto». Le parti possono prevedere che la stima venga operata da un terzo imparziale, secondo il meccanismo contemplato per la vendita all’art. 1349 c.c., oppure riportare la stessa a «parametri oggettivi automatici» o ad altre modalità che in ogni caso « entro tempi certi e con modalità definite (…) assicurino (…) una valutazione imparziale». L’essenziale è – afferma ancora la sentenza – che risulti dal patto «che le parti abbiano in anticipo previsto che, nella sostanza dell’operazione economica, il debitore perderà eventualmente la proprietà del suo bene per un prezzo giusto, determinato al tempo dell’inadempimento, perché il surplus gli sarà senz’altro restituito» (punto 2.5 della motivazione).
Pertanto è possibile subordinare l’acquisto da parte del creditore-acquirente alla condizione sospensiva della restituzione da parte sua dell’eventuale eccedenza tra valore del bene alienato in garanzia e credito, calcolata nei modi e nei tempi già detti. Tuttavia gli Ermellini reputano non cruciale una simile previsione ai fini della configurabilità del patto marciano ed affermano che «come per il divieto ex art. 2744 c.c., anche la clausola marciana può essere in concreto articolata non solo nel senso di ancorare all’inadempimento il trasferimento della proprietà del bene, ma pure il consolidamento dell’effetto traslativo già realizzato, che si verificherà solo ove sia corrisposta l’eventuale differenza» (ibidem). In altri termini, la clausola potrà subordinare il consolidamento del trasferimento del diritto alla condizione risolutiva della mancata corresponsione della differenza di prezzo.
Con riguardo al momento in cui deve avvenire la stima va segnalato che, ove questa sia effettuata in un momento antecedente all’inadempimento, potrebbe non essere in grado di prevenire una sopravvenuta sproporzione tra credito garantito e bene alienato in garanzia, vanificando, così, la funzione del patto marciano (in questo senso v., tra gli altri, S. BARBARA, Circolazione dei beni ed evoluzione del divieto del patto commissorio, in Notariato, 6/2012, p. 717 ss. p. 726). È evidente, infatti, che il valore di detto bene, nel lasso di tempo intercorrente tra l’alienazione in garanzia e l’inadempimento, potrebbe mutare considerevolmente, determinandosi così un vantaggio patrimoniale per il creditore tale da frustrare il perseguimento degli interessi tutelati dall’art. 2744 c.c. e quindi da rendere inefficiente anche il patto marciano. Interessi tutelati che, sempre nella sentenza in commento, vengono individuati anche nella proporzione dei valori patrimoniali in gioco. La norma codicistica presume che il congegno negoziale vietato sia veicolo di disequilibrio in pregiudizio del debitore e quindi espressione di un abuso della controparte ai suoi danni. La previsione del patto marciano nelle alienazioni a scopo di garanzia, ove presenti le caratteristiche evidenziate, mira dunque ad evitare che l’attuazione coattiva del credito avvenga senza il necessario bilanciamento di sacrifici e vantaggi economici delle parti contraenti.
La clausola, pertanto, purché presenti «meccanismi oggettivi e procedimentalizzati che (…) permettano la verifica di congruenza tra valore del bene oggetto della garanzia, che viene definitivamente acquisito al creditore, ed entità del credito», ha l’effetto di impedire l’operatività dell’art. 2744 c.c., allontanando dal contratto di sale and lease-back il sospetto di illiceità per frode alla legge.
Come si vede, secondo la S.C. la elaborazione da parte dei privati di un congegno negoziale atipico che determini lo spostamento della titolarità di un bene dal debitore al creditore in funzione (inizialmente) di garanzia non è nullo – a meno che non integri il patto commissorio ex artt. 2744 e 1963 c.c. – quando sia configurato in modo tale che, laddove la causa di garanzia si tramuti in una causa solutoria a seguito dell’inadempimento dell’obbligato, il creditore non consegua dall’acquisto un valore superiore rispetto a quello della prestazione a lui originariamente dovuta.
In senso adesivo alla soluzione della S.C. può qui osservarsi che tale esito, assicurato generalmente dalla cautela marciana (come nel caso in esame), può ritenersi non eversivo rispetto all’ordinamento giuridico visto nel suo complesso. Ed invero, come si chiarirà anche in seguito, e come sottolineato in letteratura da più di una voce, il divieto del patto commissorio non va considerato alla stregua di baricentro del sistema dell’attuazione/inattuazione del rapporto obbligatorio, sistema che coinvolge quello delle garanzie del credito e della responsabilità patrimoniale propagandosi ai meccanismi di soddisfacimento coattivo. Esso va messo a confronto con altre regole che mettono in campo risposte differenti sia nel settore delle alienazioni in garanzia, sia in quello degli strumenti solutori e dell’autotutela satisfattoria del credito. Si pone, piuttosto, come norma di chiusura che censura soluzioni, per così dire “extra-soglia”, escogitate dall’autonomia privata. In brevi cenni, dati i limiti di questo contributo, si pensi, da una parte, che la possibilità che il creditore ottenga dal debitore una prestazione diversa e (anche) di valore maggiore da quella dovuta non è affatto disarmonica con il sistema, essendo contemplata nella fattispecie della dazione in pagamento, ove si richiede, ai fini dell’ammissibilità della fattispecie e della conseguente liberazione del solvens, il consenso del creditore e, in definitiva, l’accordo delle parti del rapporto obbligatorio. Sotto altro versante si consideri che il dogma del monopolio dello Stato nell’esecuzione sul patrimonio del debitore inadempiente è incrinato dall’esistenza di istituti tra i quali emblematico è la cessione dei beni ai creditori. Peraltro l’art. 1982 stabilisce che, se dopo il riparto tra i creditori delle somme ottenute dalla liquidazione residuino delle poste attive, esse siano di spettanza del debitore. Con ciò segnalandosi la duplice esigenza, da una parte, di soddisfare tutti i creditori in proporzione alle rispettive pretese, salve le cause di prelazione, e, dall’altra, di preservare l’equilibrio dei valori patrimoniali tra creditori e debitore, non spogliando quest’ultimo di tutti i beni in via definitiva, essendo a lui riservato l’eventuale residuo successivo al riparto. Necessità che si ritrovano, sotto ancora ulteriore profilo, nel pegno irregolare a garanzia di anticipazione (art. 1851), ove il legislatore prefigura a favore della banca un potere di autotutela coattiva delle proprie pretese consentendole di disporre – a soddisfacimento del suo credito – dei beni fungibili (depositi di denaro, merci, titoli non individuati o con facoltà di disporne per la banca medesima) attribuiti in garanzia entro il limite dell’ammontare del suo diritto. L’istituto di credito, infatti, trattenuto l’ammontare di propria spettanza, è tenuto a restituire la somma o la parte eccedente delle merci o dei titoli, il cui valore è calcolato alla scadenza del termine per l’adempimento.
Tentando di comporre il quadro, le fattispecie analizzate consentono di vedere nel divieto del patto commissorio un vettore sanzionatorio che si dirige contro una figura dalla carica eversiva insostenibile nel sistema dato. Esso comporta, infatti, un’inattesa deviazione pattizia dal meccanismo garanzia-inadempimento-esecuzione patrimoniale coattiva (restando all’art. 2744) proprio del pegno e dell’ipoteca. Questi, infatti, se assicurano al creditore la prelazione nella distribuzione della somma ricavata dalla vendita forzata del bene, si muovono tuttavia sul binario dell’osservanza di una corrispondenza tra quanto spetta al creditore per capitale, interessi, spese e quanto egli ottiene della somma derivante dall’espropriazione coattiva. Soddisfatti anche i creditori in caso intervenuti, l’eventuale residuo della somma ricavata va, com’è noto, consegnato al debitore o al terzo che ha subìto l’espropriazione (art. 510 c.p.c.). Lo stesso, d’altra parte, avviene (in caso) di assegnazione della cosa in pagamento: questa può essere richiesta dal creditore procedente «fino alla concorrenza del debito, secondo la stima da farsi con perizia o secondo il prezzo corrente, se la cosa ha un prezzo di mercato» (art. 2798).
Con il patto commissorio, invece, creditore e debitore disinnescano l’attivazione della procedura esecutiva per il caso d’inadempimento e concordano l’automatica trasformazione della causa cavendi dell’attribuzione in causa solvendi. La gravità della prima eversione – che da sola forse potrebbe non suscitare la reazione dell’ordinamento, posto che la sottrazione di beni del debitore all’eventuale procedimento esecutivo e dunque alle ragioni dei possibili ulteriori creditori avviene anche con la datio in solutum o con la compensazione, e comunque non è di per sé pregiudizievole a fronte di una solida situazione patrimoniale del debitore –, tuttavia assume un tasso di pericolosità insostenibile quando unita all’altra. Anche la seconda circostanza della metamorfosi della causa cavendi in causa solvendi non appare in quanto tale anomala, come attesta l’art. 1851 e come si ricava anche dall’art. 2803 c.c., il quale attribuisce al creditore pignoratizio il potere di trattenere il denaro ottenuto dalla riscossione del credito ricevuto in pegno qualora il credito garantito sia scaduto, beninteso soltanto nella misura in cui esso «basta per il soddisfacimento delle sue ragioni», dovendo restituire il residuo a chi ha costituito il pegno (se, invece, questo ha ad oggetto cose diverse dal denaro, e sempre che il credito garantito sia scaduto, egli può farle vendere o chiederne l’assegnazione a norma degli artt. 2797 e 2798). Detta trasformazione supera i livelli di guardia e attiva la scure sanzionatoria dell’ordinamento ex art. 2744 c.c. se avviene in mancanza di una riconsiderazione dei valori di credito-acquisto e debito-cessione al momento dell’attribuzione del diritto dominicale in funzione solutoria, come nel patto commissorio (diretto e “indiretto”).
In definitiva, il ragionamento della S.C. appare condivisibile e in linea con assunti interpretativi presenti nel dibattito scientifico. A sostegno della compatibilità della cautela marciana con il divieto di cui all’art. 2744 c.c., si sottolinea in dottrina l’idoneità di siffatta pattuizione ad evitare un eccesso di garanzia in favore del creditore e, reciprocamente, di responsabilità patrimoniale in capo al debitore. Chiaramente l’adesione ad una simile tesi presuppone l’idoneità della causa di garanzia a giustificare il trasferimento della proprietà in capo al creditore, nonché la compatibilità di una proprietà strumentale al soddisfacimento del credito con il principio del “numerus clausus” dei diritti reali (al riguardo cfr. F. ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, cit., p. 312 ss.).
Vista in una prospettiva di mercato, peraltro, l’ammissibilità della clausola marciana trova ulteriore conferma, in quanto essa consente un più agevole accesso al credito da parte degli operatori del mercato, offrendo al creditore una comoda escussione della garanzia atipica svincolata dalle lentezze del processo esecutivo. D’altra parte, essa evita che il debitore subisca abusi legati all’eccedenza del valore del bene trasferito in funzione di garanzia/solutoria rispetto all’ammontare del credito.
Come risulta anche dalla motivazione della sentenza qui considerata, gli elementi caratterizzanti la cautela marciana (stima del terzo imparziale al tempo dell’inadempimento e restituzione al debitore dell’eccedenza tra valore del bene trasferito e credito garantito) sono ravvisabili in diverse fattispecie previste dal legislatore in tema di attuazione del credito, le quali non richiedono il controllo giudiziale al fine di garantire la corrispondenza tra ammontare del credito e bene ceduto o costituito in garanzia.
Tra queste si ricordano, oltre alle figure già richiamate di cui agli artt. 1982, 1851, 2798, 2803 c.c., quella prevista all’art. 2804 c.c., secondo il quale il creditore pignoratizio non soddisfatto può, in ogni caso, chiedere all’autorità giudiziaria che gli sia assegnato in pagamento il credito ricevuto in pegno, precisando che ciò può avvenire sempre fino a concorrenza del suo credito, nonché l’ipotesi introdotta con la legge 2 aprile 2015, n. 44 in tema di prestito vitalizio ipotecario a favore di persone fisiche di età superiore ad anni sessanta. L’attuale testo dell’art. 11-quaterdecies, comma 12°, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203 (“Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”) permette al finanziatore, ove il prestito non sia rimborsato entro dodici mesi dal verificarsi degli eventi ivi indicati, di vendere egli stesso l’immobile dato in garanzia ad un valore pari a quello di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dalla medesima parte mutuante, e di utilizzare le somme ricavate per estinguere il credito vantato restituendo l’eccedenza.
Un’ulteriore conferma della contrazione del campo di applicazione del divieto di cui all’art. 2744 c.c. si rinviene, con riferimento ai contratti di garanzia finanziaria, nel d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 di attuazione della direttiva 2002/47/CE. L’art. 1, comma 1°, lett. d) del citato decreto individua il contratto di garanzia finanziaria come «il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie», e ne fissa i requisiti soggettivi stabilendo che lo stesso debba essere concluso dai soggetti di cui alle categorie elencate alla medesima lett. d). Il decreto sancisce, all’art. 6, l’inapplicabilità del divieto di cui all’art. 2744 c.c. ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà degli strumenti finanziari con funzione di garanzia, inclusi i contratti di pronti contro termine. La ragione di tale esclusione è stata individuata in dottrina (G. D’AMICO, Alienazioni a scopo di garanzia, in I contratti per l’impresa. I. Produzione, circolazione, gestione, garanzia, a cura di G. GITTI, M. MAUGERI, M. NOTARI, Bologna, 2012, p. 585 ss., p. 596) nell’applicabilità a detti contratti della regola posta all’art. 4 dello stesso decreto legislativo, in tema di esercizio del pegno, a mente della quale il creditore, al verificarsi di un evento determinante l’escussione della garanzia, ha facoltà di alienare le attività finanziarie oggetto del pegno “trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito”, fino a concorrenza dell’ammontare del credito insoddisfatto, ovvero di appropriarsi “delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante” sempre fino a concorrenza del valore dell’obbligazione garantita nell’ipotesi in cui tale facoltà fosse stata prevista nel contratto e che lo stesso “preveda i criteri di valutazione”. Oppure ha facoltà di utilizzare il “contante oggetto della garanzia per estinguere l’obbligazione finanziaria garantita”. L’art. 8 del d.lgs. n. 170/2004 stabilisce poi un’ulteriore tutela in favore del debitore contemplando una sorta di clausola di salvaguardia che impone un controllo sulla “ragionevolezza commerciale” dell’operazione.
Dalla disciplina richiamata discende non solo l’esplicito riconoscimento nel nostro ordinamento delle alienazioni a scopo di garanzia (così G. D’AMICO, Alienazioni a scopo di garanzia, cit., p. 595), ma anche le ragioni che stanno alla base dell’inoperatività del divieto del patto commissorio. Queste si rinvengono non solo nell’applicabilità della normativa in discorso ai soli contratti di garanzia finanziaria stipulati tra soggetti istituzionali e persone diverse da quelle fisiche, le quali dovrebbero possedere conoscenze tali da non trovarsi in posizione di debolezza rispetto al creditore, ma anche dal controllo sulla ragionevolezza commerciale dell’operazione richiesto dall’art. 8 del decreto (così E. GABRIELLI, Contratti di garanzia finanziaria, stabilità del mercato e procedure concorsuali, in Riv. dir. priv., 3/2005, p. 508 ss., p. 514 s.) e dal disposto di cui all’art. 4 in tema di escussione della garanzia.
Se ne trae quindi conferma dell’importanza che il legislatore annette all’equivalenza tra ammontare del debito e quanto il creditore possa trattenere in caso di escussione della garanzia: obiettivo cui è preposto anche l’art. 2744 c.c. (G. D’AMICO, Alienazioni a scopo di garanzia, cit., p. 596 s.).
Analogo ridimensionamento alla portata del disposto dell’art. 2744 c.c. deriva da quanto prescritto dall’art. 28, § 4, direttiva 2014/17/UE in tema di contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali (il cui termine per il recepimento è fissato al 21 marzo 2016). Difatti, la disposizione stabilisce che gli Stati membri «non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito», così sdoganando il «pagamento solutorio quale forma di estinzione alternativa dell’obbligazione» (S. PAGLIANTINI, I misteri del patto commissorio, le precomprensioni degli interpreti e il diritto europeo della dir. 2014/17/UE, cit., p. 195). Secondo la dottrina una simile previsione del legislatore comunitario probabilmente deriva dalla maggior fiducia accordata a forme di attuazione convenzionale del credito rispetto a quella riposta nei confronti del procedimento di esecuzione forzata, che spesso, a causa della sua inefficienza, non permette con quanto ricavato dalla vendita del bene concesso in garanzia l’integrale soddisfacimento del creditore e la liberazione del debitore (S. PAGLIANTINI, I misteri del patto commissorio, le precomprensioni degli interpreti e il diritto europeo della dir. 2014/17/UE, cit., p. 196 ss.).
In conclusione, dal panorama normativo attuale, anche di ispirazione comunitaria, risulta un atteggiamento di favor nei confronti degli strumenti negoziali che contemplano forme convenzionali di attuazione coattiva del credito da parte del titolare della pretesa, purché al debitore sia assicurata la restituzione dell’eventuale eccedenza tra quanto dedotto in obbligazione ed il valore di realizzo del bene posto a garanzia del credito. Benché, come pure è stato osservato dagli interpreti, detto principio di proporzionalità non riesca a proteggere gli eventuali altri creditori i quali vedono diminuita la garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c.. Ne discenderebbe, quindi, la conferma di un indebolimento del principio della par condicio creditorum (S. PAGLIANTINI, I misteri del patto commissorio, le precomprensioni degli interpreti e il diritto europeo della dir. 2014/17/UE, cit., p. 198).
In definitiva, alla luce degli interventi del legislatore comunitario, nonché dei principi consolidati espressi da dottrina e giurisprudenza in tema di alienazioni a scopo di garanzia e confermati dalla sentenza in rassegna, si può affermare che il diritto vivente si muove nel senso di un superamento della visione del divieto del patto commissorio quale «spirale onnivora» (A. MONTI, nota a Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805, cit., in Foro it., 1996, I, c. 3492) e che l’interpretazione del divieto come norma materiale rischia di rivelarsi una battaglia di retroguardia.